我國已經(jīng)進入老齡化社會，照顧老人、病人這些傳統(tǒng)的家政服務(wù)需求數(shù)量不斷增大；核心家庭成為主要的家庭形式，未成年人需要專人陪伴照顧；生活質(zhì)量提高、工作生活節(jié)奏加快和消費觀念轉(zhuǎn)變，人們對家庭服務(wù)社會化和多樣化的需求不斷上升，越來越多的家庭有家政服務(wù)的需求，家庭服務(wù)業(yè)進入快速發(fā)展期。但是，目前家政服務(wù)業(yè)在法律上還留有較多空白。

    法律定位模糊影響家政業(yè)發(fā)展

    在我國，傳統(tǒng)意義上的家政工迄今被排除在勞動立法調(diào)整范圍之外，因家政工的雇傭者和使用者是家庭和個人，而非勞動法意義上的用人單位，家政工也就不能成為勞動立法調(diào)整的勞動者，這一立法態(tài)度體現(xiàn)在多個立法和有權(quán)解釋中。１９９４年７月頒布的《勞動法》對雇主和家政工之間的關(guān)系不予調(diào)整。同年９月，勞動部制定的《關(guān)于〈勞動法〉若干條文的說明》第２條直接指明，家庭保姆不適用《勞動法》。２００７年７月，最高人民法院制定的《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》，在第７條中規(guī)定了六項不屬于勞動爭議的情形，家庭或者個人與家政工之間的糾紛仍在其中。２００７年６月通過的《勞動合同法》依然不調(diào)整雇主和家政工之間的法律關(guān)系。

    但是，最高人民法院制定的《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》為家政公司與家政工之間是否適用《勞動法》留下空間。《勞動合同法》對家政業(yè)是否適用該法也沒有明確：其一，《勞動法》和《勞動合同法》調(diào)整的主要主體是企業(yè)，而全國幾十萬從事家政服務(wù)的機構(gòu)多是企業(yè)，按照這兩法的要求，家政業(yè)應(yīng)當(dāng)執(zhí)行勞動立法。但是，《勞動法》實施至今１４個年頭，家政行業(yè)不受該法調(diào)整幾乎成為定論，《勞動合同法》在是否調(diào)整家政公司與家政工之間的關(guān)系上又不置可否，家政公司與家政工之間的法律關(guān)系性質(zhì)成了沒有結(jié)論的問題。其二，《勞動合同法》擴大了適用范圍，將民辦非企業(yè)單位與勞動者建立勞動關(guān)系納入該法調(diào)整，就性質(zhì)而言，許多家政公司類似民辦非企業(yè)，但是否適用該法也沒有明確的答案。立法上的上述模糊導(dǎo)致實踐中出現(xiàn)不同的做法。

    《勞動合同法》實施前，已有一些省市的家政公司嘗試“員工化管理”，即家政工與家政公司簽訂勞動合同，成為公司的員工，參加專業(yè)培訓(xùn)，工作優(yōu)秀者可享受公司購買的社會保險，有些家政公司則給家政工購買意外傷害險。但這些“員工化管理”的內(nèi)容尚未達到《勞動合同法》對用人單位承擔(dān)義務(wù)的要求。《勞動合同法》實施后，因該法對用人單位須負擔(dān)的培訓(xùn)員工及交納社會保險費用等義務(wù)有明確規(guī)定而加大了運行成本，一些采用“員工化管理”的家政公司表示，只能與表現(xiàn)好且就業(yè)穩(wěn)定的家政工簽訂勞動合同，給工作優(yōu)秀者購買社會保險，如果與所有家政工都簽訂勞動合同，一般家政公司難有實力。不少家政公司設(shè)法排除與家政工產(chǎn)生勞動關(guān)系的“嫌疑”，不與家政工簽訂勞動合同，卻又擔(dān)心家政工以形成事實勞動關(guān)系為由主張勞動權(quán)利。

    深圳市勞動和社會保障局在《勞動合同法》實施后確認(rèn)包括保姆在內(nèi)的家政從業(yè)人員與所屬家政公司的關(guān)系屬于勞動關(guān)系范疇，應(yīng)當(dāng)簽訂勞動合同。為指導(dǎo)家政公司與從業(yè)人員簽訂合同，深圳市勞動和社會保障局特別制定家庭服務(wù)業(yè)勞動合同文本，并要求家政公司須依法為從業(yè)人員辦理養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險、工傷保險等各項社會保險手續(xù)。截至今年６月，深圳家政服務(wù)企業(yè)有１０００多家，其中１０％的企業(yè)實現(xiàn)了員工制；５０多萬家政從業(yè)人員中，有２萬人為家政服務(wù)企業(yè)員工，員工比例占至全體從業(yè)人員的４％。顯然，深圳市的做法對家政行業(yè)的市場化、規(guī)范化起到了較好的促進作用。但深圳市將家政從業(yè)人員置于《勞動合同法》保護之下的做法，在其他省市并未引起“跟風(fēng)”。

    家政公司對是否適用《勞動合同法》出現(xiàn)上述差異明顯的不同做法，國家立法不明是主要原因。家政工與家政公司或雇主之間的法律關(guān)系不外乎勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系兩種，《勞動法》、《勞動合同法》等勞動立法只調(diào)整勞動關(guān)系，對勞動關(guān)系以外大量存在的勞務(wù)行為未作規(guī)定。１９９９年頒布實施的《合同法》作為調(diào)整民事合同的基本法最終沒有規(guī)定勞務(wù)合同，造成法院審理勞務(wù)關(guān)系糾紛無法可依。

    發(fā)展家政業(yè)需要解決的問題

    阻礙家政業(yè)發(fā)展的原因有多方面，筆者認(rèn)為，解決下述問題甚是關(guān)鍵：

   （一）明確家政業(yè)當(dāng)事人的法律地位

    家政業(yè)可以作為特殊的用工形式繼續(xù)由勞動法律和民事法律共同調(diào)整，但須明確家政公司、家政工、雇主三者之間的法律關(guān)系，將符合勞動立法條件的家政公司和家政工逐漸納入《勞動合同法》的調(diào)整范疇。根據(jù)家政工提供服務(wù)的三種主要形式，可以分別情況加以調(diào)整：

    第一，與家政公司簽訂勞動合同，由家政公司派往雇主處的家政工，可以適用勞動立法，屬于就業(yè)。因該用工形式與《勞動合同法》中勞務(wù)派遣相近，可以參照適用該法相關(guān)規(guī)定。工作時間可以由家政公司與雇主協(xié)商，實踐中有些家政公司的做法有其合理性，即或者保證家政工每周至少休息一日，或者支付加班工資，以兼顧家政服務(wù)的特殊性。

    第二，由家政公司派出的鐘點工，可以適用《勞動合同法》中非全日制用工的規(guī)定。原勞動保障部《關(guān)于非全日制用工若干問題的意見》可以指導(dǎo)該行業(yè)解決諸如加入養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險等事宜，家政公司應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定為建立勞動關(guān)系的非全日制家政工繳納工傷保險費。

    第三，由雇主和家政工自行訂立雇傭合同的，可以繼續(xù)適用民事法律。但是，對家政服務(wù)中出現(xiàn)的諸多糾紛，還須有相應(yīng)的措施應(yīng)對。如由街道辦事處、社區(qū)居委會了解家政工的工作情況，為家政工提供其所需的幫助，建議或組織雇主為家政工投保意外傷害等商業(yè)險。

    將家政工分別對待，可以有效地將符合勞動關(guān)系要求的家政公司納入勞動立法的調(diào)整范疇，解決部分家政工勞動者身份問題，鼓勵更多的人從事家政服務(wù)，吸引更多的雇主雇傭訓(xùn)練有素的家政工，將家政業(yè)做大做強。筆者認(rèn)為，勞動合同實施的推行要漸進，不可一刀切，如實施員工化管理的公司可率先實施《勞動合同法》，其他家政公司限期進入《勞動合同法》調(diào)整范圍，期限可在３—５年內(nèi)。與此同時，雇主和家政工形成的自行確認(rèn)雇傭關(guān)系的習(xí)慣應(yīng)予保留，有必要為民間的用人習(xí)慣留下空間，也為進一步研究家政服務(wù)的法律調(diào)整方法留出時間。

   （二）政府有關(guān)部門在推動家政職業(yè)化中可以有所作為

    政府有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)從塑造一個重要產(chǎn)業(yè)的角度對待家政服務(wù)業(yè)，推動家政服務(wù)業(yè)成為擴大就業(yè)的重要增長點，以下工作需要開展：

    第一，改變觀念，為發(fā)展家政服務(wù)產(chǎn)業(yè)鋪路。有關(guān)部門應(yīng)率先轉(zhuǎn)變觀念，尊重草根階層的勞動，將家政工職業(yè)化，承認(rèn)從事家政服務(wù)屬于就業(yè)。培育家政市場是一個復(fù)雜且瑣碎的工程，涉及到完善法律法規(guī)、政策扶持、規(guī)范管理等諸多問題，有關(guān)部門要拿出時間和耐心，研究完善優(yōu)惠扶持政策、提高產(chǎn)業(yè)組織化程度、提高從業(yè)人員技能水平和健全社會保障等方面的工作，改變家政業(yè)自行發(fā)展的狀態(tài)，推進家政服務(wù)產(chǎn)業(yè)化。

    第二，統(tǒng)一行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，指導(dǎo)家政公司規(guī)范管理。家政服務(wù)的職業(yè)化和家政服務(wù)市場的規(guī)范化是這一行業(yè)未來的發(fā)展方向。目前，家政服務(wù)企業(yè)小型、原始，產(chǎn)業(yè)組織化程度和產(chǎn)業(yè)化程度低，應(yīng)對經(jīng)營風(fēng)險能力不足。有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，加快行業(yè)管理和指導(dǎo)工作的步伐，要指導(dǎo)家政公司與員工簽訂勞動合同，要求家政工持證上崗，推進家政業(yè)向職業(yè)化方向發(fā)展。

    第三，實施優(yōu)惠扶持政策，提高從業(yè)人員技能水平。家政服務(wù)涉及面廣，從業(yè)人群又多為較低層次的外來務(wù)工者，總體技能水平不高，城鄉(xiāng)勞動力的從業(yè)意愿低下；家政公司也不是實體企業(yè)，微利運行是該行業(yè)的特點。對于這樣的特殊行業(yè)，應(yīng)當(dāng)采取必要的保護性措施，先扶持一些實行員工化管理的家政公司，補貼家政公司因培訓(xùn)員工、繳納社會保險費以及實施員工化管理增加的用工成本。這樣不僅可以提高家政工的服務(wù)技能，加大家政從業(yè)人員的社會普及率，解決更多人的就業(yè)和樂業(yè)問題，還能扶持部分家政公司正規(guī)化發(fā)展，能夠帶動更多的家政公司規(guī)范管理。